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Inseminación artificial y transferencia de embriones

procedente del compañero fallecido”. De no ser así, no cabría proceder
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directamente a la inscripción de la filiación, cuando la inseminación haya
tenido éxito, después de la muerte del progenitor masculino. En todo caso,
cabría el ejercicio de la acción judicial de reclamación de paternidad, claro,
por quien tenga interés en ello, dado que al momento de ser concebido
y nacer el superpóstumo, su progenitor ya ha fallecido, en tanto ese es el
supuesto normativo reconocido en el artículo 9.3 de la LTRA. 40

5.1. ¿La presunción de “consentimiento” para la transferencia de
preembriones post mortem también es aplicable en parejas de hecho?
A pesar de que el legislador no se pronuncia expresamente para dar
respuesta a este interrogante, la afirmativa se impone. Es cierto que el
sentido literal del artículo 9.3 de la LTRA no nos indica sino que: “El varón
no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el
apartado anterior (...)”, lo cual no hace entender otro particular, que el varón,
no cónyuge, tiene idéntico derecho de disponer del semen congelado con
efectos post mortem, a favor de su compañera de hecho, a través de las vías
que el artículo 9.2, primer párrafo, dispensa. No hay pronunciamiento
sobre el particular de si la presunción de “consentimiento” para la
transferencia de preembriones post mortem también le resulta aplicable,
pero a estas alturas, entender lo contrario, supondría un absurdo. Si le
cabe procrear post mortem, cómo no presumirse también su autorización a
transferir al útero de su compañera de hecho el preembrión ya constituido,
aun después de su muerte. Si se ha aceptado que su compañera de hecho
se someta a las técnicas, se ha colaborado con la extracción del semen y,
en consecuencia, con la formación de preembriones, lo más lógico será
asumir las consecuencias derivadas de la presunción ex lege reconocida
en el artículo 9.2, segundo párrafo, de la ley. Interpretar lo contrario,
supondría ofrecer un trato discriminatorio, infundado, en desmedro del
nasciturus extracorpóreo fruto de una unión de hecho, en comparación
con el procreado en matrimonio, insustentable ante la fuerza expansiva
del artículo 15 de la Constitución.

39 Según expresa el propio profesor aLonso pérez, M., Comentarios..., cit., XIII, 2º, p. 24.
40 Para cÁrcaba FernÁndez, M., Los problemas jurídicos..., cit., p. 88, dicho documento constituiría
un principio de prueba en el ejercicio de tal acción, en la que se solicite la investigación de la paternidad.

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