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Inseminación artificial y transferencia de embriones

A pesar de los criterios adversos que hoy se puedan seguir defendiendo,
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creo acertada la posición del legislador del 2006. El preembrión o el
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embrión no es un concepturus, sino un nasciturus, y como tal debe ser
tratado, tenga existencia in utero o extracorpórea. Sería discriminatorio
que el primero fuera protegido en el orden patrimonial y concretamente
sucesorio, y el segundo no, por el hecho de no estar en el útero materno.
En todo caso, no se trataría ni tan siquiera de un superpóstumo, sino
de un póstumo. Por ese motivo, creo entender el animus legislatoris
implícito en el postulado del artículo 9.2, segundo párrafo, de la LTRA
al enunciar: “Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo
anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso
de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones
constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido”. ¿En qué se basa
el legislador para presumir el “consentimiento”? Sencillamente en que
favorables y entre otros el tan importante de su derecho a la vida y que sus padres –especialmente
si son los genéticos–, sean igualmente los legales”.
35 Para abeLLÁn, Fernando, “Crítica a la futura ley de reproducción”, en Diario Médico, de 28
de abril del 2006, en fecha en que aún no se había sancionado la Ley № 14/2006, la novedad que
considera lo bastante discutible “es la de presumir el consentimiento del varón a la fecundación post
mortem cuando la viuda ‘hubiera estado sometida a un proceso de reproducción asistida ya iniciado
para la transferencia de embriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido’.
Se está pensando, lógicamente, en un accidente mortal del varón cuando ya la pareja tiene los
embriones in vitro pendientes de transferencia o, incluso, criopreservados desde hace tiempo (...).
”Por esta vía se va a equiparar el consentimiento ordinario del varón prestado para la realización
de la técnica de reproducción con su esposa o compañera, y pensado para tener un hijo en vida,
con un supuesto consentimiento para tener un hijo póstumo, sobre lo que, sin embargo, puede no
haberse ni tan siquiera pronunciado jamás el difunto.
”El que un varón quiera tener un hijo en vida no puede decirse que sea necesariamente equivalente
a que lo desee también si piensa que va a morir. Es más, probablemente, muchos varones preferirían
a buen seguro no tener un hijo del que no van a poder ocuparse, que va a nacer sin padre. No obstante,
tal y como se prevé en la norma, aun en el citado supuesto de opinión contraria, la decisión se hace
recaer en la viuda, lo que puede resultar especialmente controvertido si el fallecido tuviera otros
hijos de una previa relación matrimonial a los que afectará la decisión por motivos hereditarios”.
Empero, parece obviar el autor que el legislador pretende ofrecer al nasciturus extracorpóreo un
tratamiento lo más homogéneo posible en comparación con el nasciturus in utero. En todo caso
cuando se procrea un hijo no se piensa en la muerte, pero el varón sabe que esta está latente y puede
sobrevenir. No por ello la humanidad ha dejado de pensar en la perpetuación de la especie.
36 Es dable apuntar que con matices diferentes, aun con un tono más conservador, el legislador
portugués en su primera ley sobre reproducción médicamente asistida de 26 de julio del 2006,
a pesar de proscribir la inseminación post mortem, sí que permitió la transferencia de aquellos
embriones anteriormente creados en el ámbito de un “proyecto parental claramente establecido
por escrito antes del fallecimiento del padre”, según la terminología legal (artículo 22.3). O sea,
autoriza la transferencia al útero materno de embriones resultantes de una fertilización in vitro
efectuada en vida de su esposo o compañero. Al respecto, vid. raposo, Vera Lucía, “La nueva Ley
portuguesa sobre reproducción asistida”, en Revista Bioética y Derecho, № 10, abril del 2007, en
http://www.ub.es/fildt/revista/pdf/RByD10_ArtVera.pdf, consultado el 28 de mayo del 2007, p. 11.

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