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Inseminación artificial y transferencia de embriones

error conceptual. En estas circunstancias la procreación se había realizado
in vitro, no in utero, y, por supuesto, ante mortem, no post mortem. Por ello,
el tratamiento que iba a darse, debía ser diferente al que consagraba el
artículo 9 de la nombrada ley.

La doctrina científica intentó encontrar una solución a base de una
aplicación analógica, para un supuesto no reconocido expresamente ex
lege, empero en buena técnica jurídica se carecía de la eadem ratio que
exige el artículo 4.2 del Código Civil para autointegrar el Derecho a
partir del procedimiento analógico, en su modalidad de analogía ex lege.
Otros, más escépticos, como Bustos Pueche, negaba la posibilidad de
una transferencia post mortem al útero de la madre del embrión (dígase
ahora preembrión ) crioconservado. En tal sentido, a la luz de aquel
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precepto invocaba que en el ordenamiento jurídico español, sí estaba
justificado el término fecundación post mortem y no, embarazo post mortem,
este último propio de la transferencia de los preembriones a la madre,
después de fallecido el marido. Para ello se apoyaba en una interpretación
ad pedem litterae del artículo 9 que hablaba inequívocamente de “material
reproductor masculino” y de “fecundar a su mujer con aquél”, de esa
manera el citado profesor se inscribía entre los que apoyaban la tesitura
de la imprevisibilidad legal de que un preembrión sobrante congelado,
pudiera, después de la muerte del progenitor, ser reclamado por la viuda
para su desarrollo natural y de igual manera tampoco le era dable al
marido prestar su “consentimiento” en escritura pública o testamento
(vías reconocidas en el entonces precepto vigente) para que su viuda
pudiera disponer del embrión (o preembrión) crioconservado. Sin
embargo, el propio autor reflexionaba sobre la paradoja que se creaba en
el sentido de que lo que podría hacer una mujer sola, ajena a la formación
del embrión, al no haber contribuido con su óvulo, esto es, pedir que se le
30 Tomo la distinción que reconoce ahora la vigente norma legal entre preembrión y embrión, a
pesar de que el autor comentado no la tuvo en cuenta.
Según el artículo 1.2 de la Ley № 14/2006: “... se entiende por preembrión el embrión in vitro
constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es
fecundado hasta 14 días más tarde”. Particular que ha llevado a los primeros estudiosos de la norma
a expresar, no sin razón, que: “La simple lectura del texto pone de manifiesto que el preembrión no
es algo distinto sustancialmente de un embrión. Lo que permite aplicarle tal categoría legal es el
lugar donde se encuentra in vitro, al haber sido engendrado por medios artificiales. Pero si lo es por
medios naturales in vivo, entonces, literalmente, no es preembrión. No tiene mucha base biológica
asumir que el resultado de la fecundación es diferente según donde suceda: de hecho, las técnicas
de reproducción asistida necesariamente se basan en que es el mismo resultado”. Vid. FernÁndez
gaLLardo, Iñigo, “Algunos aspectos sobre la nueva ley de reproducción asistida”, en El Derecho,
EDO 2006/273469.

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