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Familia y Herencia

implantara in utero, no lo pudiera hacer precisamente la mujer que había
aportado el óvulo, siendo ella la madre biológica del embrión. En todo
caso, rechaza la aplicación analógica, pues no encuentra la identidad de
razón que predica el artículo 4.2 del Código Civil, ya que la aplicación de
tal artículo hubiera supuesto alentar la creación de embriones sobrantes,
dando al traste con el espíritu de la norma, que en todo caso lo toleraba
como mal menor, pero no como principio informante.
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Por el contrario, para Femenía López, a pesar de los errores conceptuales
en los que incurre, la omisión del legislador de 1988 sobre el supuesto
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de transferencia de embriones post mortem, no obedeció a una exclusión
voluntaria, sino a un descuido y ello lo sustenta en el plano de igualdad en
el tratamiento que el artículo 1.1 daba a todas las técnicas de reproducción
humana asistida, sin privilegiar una en detrimento de las otras y en que
su utilización debía propugnarse en el tipo de patología padecida, y no
por un régimen jurídico distinto. En todo caso, las posiciones no fueron
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nunca pacíficas. Olvido, o no, del legislador, trátese de omisión, de
descuido o de gazapo normativo, requería un tratamiento pormenorizado,
si bien, soy del criterio que la transferencia post mortem de los embriones
nunca estuvo prohibida, un razonamiento a fortiori, nos hubiera dado la
razón. Si se permitía una fecundación post mortem, o sea, si se reconocía en
el artículo 9 la figura del concepturus, con las consiguientes implicaciones
en terrenos filiatorios y sucesorios, cómo entonces no iba a ser posible la
tutela o protección del nasciturus, pues sea un preembrión o un embrión,
es un ser humano in fieri que merece toda la protección jurídica, a partir
de la tuición reconocida en el artículo 29 del Código Civil.
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31 Vid. busTos pueche, J.E., El Derecho Civil ante el reto..., cit., pp. 174-176. A juicio del autor,
lo cual, en cierta medida, es contradictorio con su posición doctrinal tan reticente, solo admitía la
posibilidad de una transferencia post mortem de los embriones el supuesto de un matrimonio que
habiéndose sometido a un procedimiento de fecundación in vitro, estando ya a punto la transferencia
de embriones, pidiera una suspensión temporal de su aplicación por indisposición pasajera, viaje
inaplazable o fuerza mayor de la mujer y durante ese lapso muriera el hombre, supuesto en el cual
defendía el derecho de la mujer a recibir el embrión y que el hijo nacido fuera matrimonial, no ex
artículo 9 de la LTRA, sino ex artículo 15 de la Constitución.
32 Vid. supra nota (28).
33 Vid. Femenía López, P.J., Status jurídico civil..., cit., pp. 279-281, y concretamente en nota (97).
34 Esta posición fue abrazada por gómez-Ferrer sapiña, R., “Técnicas de reproducción
asistida...”, cit., p. 212, quien incluso consideró innecesaria una regulación pormenorizada en la
Ley № 35/1988, a su juicio si se regulaba la fecundación post mortem, la lógica indicaba que
“una vez producido los embriones, e implantados los necesarios para asegurar razonablemente el
embarazo (art. 4), aunque fallezca el marido, la mujer puede pedir la transferencia embrionaria,
porque su marido ya consintió, y ya en vida de él había sido concebido el que tras la gestación
será hijo suyo, considerándose el preembrión como nasciturus para todos los efectos que le sean

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