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Familia y Herencia

instituciones de guarda y protección de menores, de la que la adopción
no forma parte, es mucho más común que se recurra a la tutela o a la
curatela de parientes consanguíneos del menor, cuyos progenitores
fallecen a edades tempranas. Empero, reitero, cabría la posibilidad de que
los progenitores valoraran como mejor alternativa la adopción, como una
vía de integración del menor a una nueva familia: la adoptiva. En tales
circunstancias, para que la adopción prospere, a menos que el progenitor
supérstite consienta la adopción, sería un presupuesto el fallecimiento de
ambos progenitores, pues siendo así, el menor de edad estaría en plenas
condiciones de adoptabilidad, al amparo del artículo 103.4 del Código
de Familia, además de los restantes requerimientos, entre ellos, la edad
del adoptado y las condiciones morales, de solvencia económica, y de
edad del adoptante.

Se trataría en todo caso de una determinación o designación de o de los
posibles adoptantes (en caso de matrimonio, conforme con el Derecho
vigente), para lo cual además se requeriría de la anuencia de éstos, e
incluso tenerse bien en cuenta lo dispuesto por el artículo 107 del Código
de Familia, según el cual: “Cuando el menor de cuya adopción se trate tenga
siete o más años de edad, el tribunal podrá explorar su voluntad al respecto y
resolver lo que proceda”, de modo que sensatamente, antes de promoverse
la adopción, aun con la voluntad del progenitor fallecido, vertida en
testamento, ha de tenerse muy en consideración la voluntad del menor,
según el interés superior de este. Cabe resaltar además que el testamento
puede ser el vehículo formal para expresar esta voluntad, formando
parte de su contenido atípico , revocable en cualquier momento, según
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la propia naturaleza de esta designación testamentaria, pero nada obsta
que ella forme parte de otro instrumento público ad hoc, cuyo contenido
quede agotado con tal declaración de voluntad. En uno y otro caso, el
documento público notarial ofrecería la seguridad interna y externa que
la actuación notarial suscita, y con ello del necesario asesoramiento técnico
que corresponde, con un blindaje jurídico que solo la fe pública notarial
puede dar.

La designación o determinación del o de los progenitores, no tendría
fuerza vinculante para el tribunal competente, sería una prueba más a
tomarse en cuenta en el proceso judicial, vertida en un documento público
43 Sobre el tema del contenido atípico del testamento, vid. per omnia como monografía clásica y
más completa, giampicoLo, Giorgio, Il contenuto atipico del testamento, Giuffrè editore, Milano,
1954.

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