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Familia y Herencia

3. Toda regla tiene su excepción. La inseminación artificial post
mortem. Razones a favor y en contra de los hijos de “ultratumba”
España desde 1988 se inscribe entre los pocos países que admiten la
aplicación post mortem de las técnicas de reproducción humana asistida,
lo cual ha provocado no pocas controversias doctrinales. Enconadas
han sido las polémicas entre los autores españoles que han defendido
o acusado la constitucionalidad de la hoy abrogada Ley № 35/1988. El
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abanico de razones para apoyar una posición favorable o adversa en
torno de los superpóstumos o hijos de ultratumba, es muy diverso. Hay
quienes defienden la aplicación post mortem de las técnicas, sustentándolo,
criterio que no comparto, en el libre desarrollo de la personalidad de la
mujer, preeminente frente a un supuesto de derecho del concepturus a
tener dos padres, de naturaleza bastante incierta, en tanto este aún no
existe. Otros, consideran que este precepto –refiriéndose al contenido en
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la abrogada Ley № 35/1988, que en esencia positiviza el advenimiento de
los superpóstumos–, “hace vivo al que murió a fin de seguir manteniendo
la existencia de matrimonio –cuando en verdad la muerte disuelve el
matrimonio– y toda esa ficción para poder calificar de matrimonial a un
hijo y atribuirle las consecuencias jurídicas de tal estado”. Se ha dicho
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también que con ella se pretende un imposible, esto es, hacer revivir la
muerte por medio del mecanismo del niño, a través del cual se pretende
prolongar la vida del padre. Se ha intentado encontrar en ella un marcado
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interés patrimonial de la viuda, como es el de poder compartir la herencia
2 Cabe citar entre ellos a Lacruz berdeJo, roca Trías, bLasco gascó, panTaLeón prieTo, todos
cit. pos cÁrcaba FernÁndez, María, Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de
procreación humana, Bosch, Barcelona, 1995, passim, cuyos argumentos seguirían sustentando a
tenor de la vigente Ley Nº 14/2006. A modo de epítome, expresa ÁLVarez LaTa, Natalia, “Cuestiones
sobre el contenido atípico del testamento”, pp. 12-13, en http://www.redadultosmayores.com.ar/
buscador/files/BIOET005.pdf, consultado el 28 de mayo del 2007: “… las discrepancias en torno
a la constitucionalidad de la fecundación post mortem se sitúan en su adecuación con el contenido
del Art. 39.3 CE, en tanto que tal posibilidad de procreación artificial determina en todo caso que
el hijo nacido carezca de un padre que pueda prestarle la asistencia a la que se refiere el precepto
constitucional. La admisibilidad de la fecundación post mortem –se ha dicho–, al apartarse de
la finalidad terapéutica de las técnicas de reproducción asistida, esto es, tratar la esterilidad de
la pareja, y al realizar otra finalidad, cual es la realización póstuma de la mujer de alcanzar la
maternidad, contraviene la mens legislatoris del texto constitucional, en tanto que exige a los
padres que presten asistencia de todo orden a los hijos, por lo que podría concluirse que con ella
se trasgreden los principios ordenadores de convivencia y situación familiar, condenando al hijo a
una orfandad deliberada”.
3 Así, cÁrcaba FernÁndez, M., Los problemas jurídicos..., cit., pp. 84-85.
4 Según el parecer de busTos pueche, José Enrique, El Derecho Civil ante el reto de la nueva
genética, Dykinson, Madrid, 1996, p. 171.
5 Según Frydman, R., cit. pos cÁrcaba FernÁndez, M., Los problemas jurídicos..., cit., p. 82.

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