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Familia y Herencia

de hijos comunes, la existencia de un tiempo prudencial, razonable, que
demuestre esa pertinaz voluntad de procrear en ambos miembros de la
pareja. Todo ello pudiera resultar valorable para acceder a la aplicación
de una inseminación artificial post mortem, de modo que se trate de
un acto heterónomo de voluntad, en el que no solo incida la voluntad
procreacional de los pretensos progenitores, exteriorizada, sino también
la del poder público, previa justificación de los requerimientos que
harían permisible una situación puramente excepcional, en la que el hijo
por procrear y nacer, pueda encontrar condiciones, si no óptimas, sí, al
menos, adecuadas para su normal desarrollo físico y psíquico.

3.1. Consentimiento del marido premuerto: requisitos y vías de su
expresión formal
El legislador español es diáfano en la regulación de los requerimientos
formales que se exige a la manifestación de voluntad del marido
premuerto, para que esta pueda causar los efectos jurídicos, previstos
ex lege. De este modo no cabe inferir dicho asentimiento por presunción
legal, ni por comportamientos concluyentes (facta concludentia). En este
sentido se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de
lo Contencioso-Administrativo, sec. 9ª, Sentencia № 658 de 16 de junio
del 2003, rec. 624/1998, ponente: Quesada Varea, José Luis, Ref. El Derecho
2003/220391) al desestimar el recurso contencioso-administrativo que
interpusiera la supérstite contra la resolución del Director Provincial del
Instituto Nacional de la Salud, por la que había denegado la solicitud
de la recurrente de ser inseminada con el semen de su esposo fallecido,
al no concurrir los requisitos legalmente establecidos para acceder a su
pretensión, no habiéndose solicitado la inseminación ni en vida de su
esposo, ni dentro de los seis meses siguientes a su fallecimiento, contando
con el inexcusable “consentimiento” del mismo otorgado en Escritura
Pública. 10
10 En efecto, la pretensión impugnatoria deducida por la recurrente, tuvo por objeto la resolución
del INSALUD que denegó la petición de ser inseminada con el semen de su marido fallecido. Se
suscita, por tanto, la cuestión relativa a la inseminación artificial post mortem, que rechaza el citado
Instituto, en este caso por diversas razones, las cuales pueden resumirse en cuatro esenciales: lo
dispuesto en el artículo 9 de la Ley № 35/1988, de 22 de noviembre, de Reproducción Asistida
Humana, y en el artículo 7.2 b) del Real Decreto № 413/1996, de 1 de marzo, así como la
circunstancia de la falta de consentimiento del fallecido de tener un hijo póstumo y la no correlación
del deseo de la recurrente con la finalidad principal de la mencionada ley, que es la de solucionar
la esterilidad humana. Al fallecido esposo, le había sido diagnosticada en enero de 1995 una
modalidad de leucemia cuya curación requería un trasplante de médula. Tras diversas vicisitudes
se señaló la intervención quirúrgica para el mes de febrero de 1996, y como quiera que o bien
dicha intervención o bien la propia enfermedad, extremo que no quedó suficientemente aclarado,

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