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Familia y Herencia

En este largo devenir de la figura objeto de estudio, en un principio
el fiduciario era un heredero real para devenir luego en el Derecho
justinianeo en un heredero puramente formal. De este modo, las fuentes
postclásicas le consideraron un mero intermediario de la herencia, sin más
provecho para sí que la cuarta Pegasiana o la Falcidia (de ser legatario).
Como tal el fiduciario no debe recibir beneficio de la herencia, ya que el
testador no quiso instituirlo ni como heredero, ni como legatario real.
Se trata de un supuesto en que el testador instituye a una persona en
contemplación de otra, a quien verdaderamente desea transmitirle el
beneficio. Es, en todo caso, una interposita capientis persona .
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2. El fideicomiso constituido por testamento. Construcción dogmática
de la figura
La posibilidad de constituir fideicomisos por testamento se ha hecho
posible en la mayoría de los ordenamientos jurídicos iberoamericanos
(vid. artículo 770 del Código de Comercio de Guatemala, artículo 750 del
Código Civil de Ecuador, artículo 4 de la Ley de fideicomisos venezolana,
artículo 2 de la Ley de fideicomiso de Uruguay, artículo 3 de la Ley de
fideicomisos de Paraguay, artículo 1034 del Código de Comercio de
Honduras, artículo 796 del Código Civil de Colombia y artículo 1228
in fine de su Código de Comercio, artículo 246, tercer párrafo, de la Ley
general del sistema financiero y del sistema de seguros y orgánica de
la superintendencia de bancas y seguros de Perú, artículo 10, segundo
párrafo, de la Ley por la cual se regula el Fideicomiso en Panamá y se
adoptan otras disposiciones, artículo 10 de la Ley del contrato sobre
fideicomiso de Nicaragua y artículo 635 del Código de Comercio de
Costa Rica, artículo 3 de la Ley de financiamiento de la vivienda y la
construcción de la Argentina). Si bien, no es la forma más usual de su
constitución, en tanto la vía contractual se torna la más socorrida, como
posibilidad existe y como realidad es palpable. Empero, la constitución
por acto testamentario del fideicomiso no deja de abrigar disímiles dudas,
sobre todo en los ordenamientos jurídicos en los que las normas de la
legítima se erigen, aún hoy, como barreras inexpugnables. Téngase en
cuenta que en todas estas normas el legislador regula la constitución del
fideicomiso por testamento, con la peculiaridad que ofrece el artículo 770
del Código de Comercio de Guatemala que aunque regula la constitución,
al referirse al fideicomiso testamentario utiliza el término instituye por
testamento

12 Según lo expresa cÁmara LapuenTe, S., La fiducia…, cit., p. 76.

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