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Familia y Herencia

de un fideicomiso , otros en posición ambivalente matizan la función de
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la declaración negocial de voluntad del fideicomitente, testador, sobre la
base del polémico argumento de que el fideicomitente “En realidad no lo
crea sino que brinda su acuerdo, aporta los bienes y describe la gestión a
realizar y los sujetos que intervendrán, puesto que para que el fideicomiso
nazca es necesario la conformidad del fiduciario (que no es necesario que
sea expresa), y ésta no se conocerá hasta tanto el causante fallezca y el
sujeto designado para cumplir la manda acepte o no” . Igualmente en
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la doctrina uruguaya, algunos comentaristas al anteproyecto de la que
luego resultó ser la ley sobre fideicomisos, indicaban, a mi juicio contra
todo criterio de los autores del anteproyecto, que se requería la aceptación
del fiduciario para que quedare constituido, incluso llegaron a proponer
que el fiduciario aceptare antes de la muerte del fideicomitente, en
previsión de que este no revocare el testamento, lo cual es un verdadero
absurdo pues ningún derecho tiene ese sujeto que ni tan siquiera puede
catalogarse de fiduciario, cuando la constitución del fideicomiso estará
supeditada a la muerte del fideicomitente. Si el título constitutivo lo ha
sido un testamento, este es irrelevante ante mortem frente a fiduciarios,
beneficiarios y fideicomisarios, que ningún derecho, ni tan siquiera
expectativa de derecho tendrán mientras viva aquel .
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Cabe puntualizar, ante todo, que los ordenamientos jurídicos que
le regulan imponen la forma testamentaria, o sea, no admiten que el
constituyente o fideicomitente utilice un reservorio negocial mortis
causa, distinto al testamento, para la constitución del fideicomiso,
como pudieran ser los pactos sucesorios (rechazados en su generalidad
por los ordenamientos jurídicos iberoamericanos). Si a la postre con
él se están designando herederos o legatarios (que a mi juicio lo son
los fideicomisarios), no cabe duda que el testamento, o, de admitirse,
los pactos sucesorios, serán los vehículos negociales atinados para
la designación de un sucesor mortis causa. En este orden de ideas, la
doctrina argentina no está unánimemente conteste, en tanto un cierto
sector defiende la idea de que el fideicomiso tiene carácter contractual,
13 Así, assandri, Mónica, Fabián E. Faraoni, Daniela murua, “Fideicomiso testamentario y
contrato posterior”, en JA 1999-III-1035, Lexis No. 0003/000068, passím.
14 améndoLa, Manuel Alejandro, “Fideicomiso testamentario: Cuestiones controvertidas”, en La
Ley 2008-A, 952, p. 3.
15 maLumian, Nicolás, “Análisis del funcionamiento legal y comercial del fideicomiso”, en
Fideicomiso en Uruguay. Análisis fiscal del proyecto de ley, Daniel Porcaro y Nicolás Malumian,
en www.pwc.com/uy/es/servicios.../pub-libroproyectoleyfideicomiso.pdf, consultado el 23 de
mayo del 2011.

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