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Familia y Herencia

la muerte del testador, el fiduciario, con la anuencia de los fideicomisarios,
y sin que e suponga un derogación de la voluntas testatoris, pueden
establecer condiciones no previstas por el testador, siempre que no se
desnaturalice el fin mismo para el cual fue constituido el fideicomiso,
y con ello dar precisamente el acabado cumplimiento de la voluntad
de aquel, tal y como les preocupa a las citadas autoras. A mi juicio, de
la Ley No. 24441, promulgada el 9 de enero de 1995, en la República
Argentina, no se colige la necesidad de un contrato posterior, en tanto en
su artículo 3 se deja explícito que: “El fideicomiso también podrá constituirse
por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el Código Civil,
el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el artículo 4” . Esto
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es, el fideicomiso quedará constituido en el testamento, con independencia
de que el fiduciario acepte o no, como contenido del testamento, se trata
de una declaración de voluntad de naturaleza no recepticia, una cosa
distinta será, que no se ejecute, pero ello lo estudiaremos a posteriori,
lo cual también hace inconsistente el argumento defendido por algún
autor de que “la particularidad de esta tipología fiduciaria descansa en
la unicidad de la voluntad originaria que dispone crear un fideicomiso
testamentario; y digo originaria porque (…) será necesaria la aceptación
posterior del fiduciario, pero eso no impide que estemos ante el caso
en el que la voluntad unilateral es la que da nacimiento al negocio” ,
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ello a pesar de que se decante por él propio autor que sea necesario un
contrato posterior entre la sucesión y el fiduciario. Argumento que, no
obstante, lleva en sí mismo una petición de principio, en tanto, confunde

deformada por los prejuicios y los falsos conocimientos jurídicos; una voluntad errónea, por
ignorancia o conocimiento equivocado de hecho o de derecho, de la situación preexistente o de
las normas jurídicas atinentes al caso; una voluntad incom pleta, porque solo se dirige a los efectos
fundamentales o inmediatos; una voluntad imprevisora, que no ha tenido en cuenta los efectos
a largo plazo, ni mucho menos la incidencia de los acontecimientos que pueden sobrevenir; una
voluntad ilegal, que choca, en todo o en parte, con el ordenamiento; en suma, puede tratarse de una
voluntad falsa, porque la que el otorgante creía era su verdadera voluntad, dejó de serlo en cuan to
comienza la información y el asesoramiento del notario. La actividad del notario es, como muchas
veces se ha dicho, una ‘mayéutica’ tendente a alumbrar la verdadera voluntad de las partes”. “En
suma, se trata no solo de captar la voluntad consciente sino también de alumbrar al subconsciente,
después de iluminársela al propio sujeto; e incluso, a veces, de alumbrarle lo que, ni siquiera
subconscientemente ha sospechado”. Vid. VaLLeT de goyTisoLo, Juan B., “Determinación notarial
del Derecho”, en Derecho Notarial, tomo I, Leonardo B. Pérez Gallardo e Isidoro Lora-Tamayo
Rodríguez (coordinadores), 1ª edición, Félix Varela, La Habana, 2006, p. 143.
19 Esta posición también fue la aprobada como cuarta conclusión de la Comisión No. 6 dedicada
al fideicomiso testamentario en las XVII Jornadas de Derecho Civil, celebradas en la Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, 1999. Vid. Congresos y jornadas nacionales de Derecho Civil 1927-
2003, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 192.
20 améndoLa, M. A., “Fideicomiso testamentario…”, cit., p. 3.

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