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Familia y Herencia

2.4.1. Los bancos como fiduciarios: ¿Una posibilidad más o una
situación excluyente?
No hay homogeneidad en la regulación de la figura del fiduciario
en el Derecho iberoamericano. En sentido general los fideicomisos se
constituyen a los fines de promover los negocios de inversión en un país,
lo que no niega que se hayan extendido para desplegar un nuevo rol en
la planificación hereditaria, o en la protección y explotación con fines
productivos del patrimonio de menores o de personas con discapacidad
o prodigalidad, “permite tercerizar los riesgos del capital, los bienes
pueden ser reinvertidos y generar ganancias, además de estar separados
del riesgo propio del patrimonio del fiduciante-testador, puede servir
para financiar proyectos del fiduciante, y, entre otras ventajas, constituye
una forma de trasladar la administración de los bienes — que la familia
del fiduciante no podría realizar eficazmente— sobre un administrador
idóneo” . De ahí que, una parte de los ordenamientos jurídicos, se afilian
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por un sistema mixto para determinar el fiduciario, de modo que, tras
enunciar el principio general de que cualquier persona natural o jurídica
puede ser fiduciario, al referirse a las personas jurídicas cualifican la
condición de fiduciario, quien no solo ha de ser persona jurídica, sino
ha de tratarse de bancos o de entidades financieras no bancarias, de
manera que la condición de fiduciario estaría ligada a la profesionalidad y
habitualidad del desempeño de tal labor . En tanto, otros ordenamientos
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del continente adjetivizan esta situación al admitir la posibilidad de que
pueda ser fiduciario una persona jurídica distinta a estas, siempre que se
trata de sociedades anónimas dedicadas con exclusividad a ese fin . En
31
29 sambrisi, E. A., al comentar el libro de basseT, Fideicomiso…, cit.
30 Es el criterio asumido por la legislación argentina que establece que, con independencia de
que cualquier persona natural o jurídica pueda ser fiduciario “Sólo podrán ofrecerse al público
para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas
a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional
de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir” (artículo 5). De modo que en
Argentina el elemento determinante de la obligación de registrarse como fiduciario es la publicidad
otorgada a los servicios como fiduciario. Similar a lo que acontece en la ley de fideicomisos de
Uruguay, conforme con la cual “Sin perjuicio de los requisitos establecidos para los fiduciarios de
los fideicomisos financieros en el Capítulo IV de la presente ley, las entidades de intermediación
financiera y los fiduciarios profesionales sólo podrán actuar como fiduciarios en forma habitual y
profesional”, o sea, en Uruguay el elemento determinante es la existencia de una actividad habitual
de la cual se haga profesión, pero en ambos ordenamientos se combinan un criterio de alcance
general y otro cualificado para regular la condición del fiduciario.
31 Posición de la reciente ley nicaragüense sobre el contrato de fideicomiso que, si bien admite la
posibilidad de que cualquier persona natural o jurídica pueda ser fiduciario, “En caso de personas
jurídicas, distintas a las autorizadas y supervisadas por la Superintendencia de Bancos y de Otras
Instituciones Financieras, deberán constituirse como Sociedades Anónimas de objeto exclusivo”

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