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Familia y Herencia

la apertura de la sucesión” . Una de las alternativas para la constitución
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del fideicomiso es el testamento. Si bien, parto del criterio de que el
fiduciario no es un heredero, ni tan siquiera legatario del testador, no se
pueden forzar los conceptos, de manera que el fiduciario en el fideicomiso
actual no asume el rol del heredero de confianza romano, ni del heredero
fiduciario en la sustitución fideicomisaria, su aceptación, al igual que la
del llamado a la herencia, en nada desnaturaliza la esencia unilateral
del negocio constitutivo del fideicomiso. Es cierto que el llamado a la
herencia al repudiarla, extingue el llamamiento o delación, la cual se
reproduciría, v.gr., a favor del sustituto, o incluso, puede impedir que la
voluntas testatoris se ejecute, de haber sido él el único heredero instituido,
o llamado a una porción individualizada, sin opción de acrecimiento
para el resto. Su repudiación provocaría entonces una nueva delación,
pero ahora ab intestato. Adpero, no por ello ha dejado de existir el
testamento, este existe, si bien resultará inejecutable. Si lo constituido
es un fideicomiso, este ya ha sido creado por el testador, la aceptación
de la persona designada como fiduciario, no deja de ser irrelevante a
los efectos del cumplimiento mismo del fideicomiso, que al hacerse por
vía testamentaria cobrará vida solo después de la muerte del titular del
patrimonio fideicomitido. Si la persona designada como fiduciario no
acepta asumir esa condición, se abrirá la posibilidad para el sustituto,
o para aquel que el juez o tribunal competente así lo determinen, pero
en tales supuestos se buscaría un fiduciario, para un fideicomiso ya
constituido, si no hay fiduciario, entonces los ordenamientos jurídicos
establecen que el fideicomiso se extingue, ergo, existió aunque no operó,
tal y como lo hubiera previsto el fideicomitente . No se extingue, lo no
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nacido. Por lo tanto, la declaración de voluntad del fiduciario no es un
elemento constitutivo del fideicomiso. La constitución de un fideicomiso
por testamento no desnaturaliza tampoco el carácter mortis causa que tiene
el testamento en sí. Como negocio mortis causa, de última voluntad que
34 Si bien hago la salvedad que quien lo constituye es el testador en su testamento, eso sí no será
eficaz hasta que no se abra la sucesión, señal ineludible de que el fideicomitente ha fallecido, o
declarado presuntamente muerto.
35 De ahí, por ejemplo, que el artículo 26.5 de la Ley de fideicomisos de Venezuela exprese que
se extingue el fideicomiso “Por falta de fiduciario, si existe imposibilidad de sustitución”, esta
falta en el fideicomiso testamentario podría venir dada porque el fiduciario designado no acepte el
encargo, sin que exista sustituto nombrado por el fideicomitente. Supuesto en que el fideicomiso
quedaría extinguido, pero no inexistente, en tanto que la aceptación del fiduciario no es presupuesto
de su existencia. Norma que se repite literalmente en el artículo 659 e) del Código de Comercio
de Costa Rica. En tanto, el artículo 23 de la Ley panameña de fideicomiso deja explícitamente
esclarecido que “La persona designada como fiduciario no estará obligada a aceptar el cargo” y
no por ello dejó de haberse constituido por testamento el fideicomiso.

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