Page 218 - Fondo Editorial del CNL

Familia y Herencia

su hijo. No obstante, siempre me temo que por desconocimiento de
nuestro sistema legitimario, lo cual, repito, es inexplicable, el notario
no le haga esa advertencia al testador, pues puede darse el caso que el
testador sí quisiese que ambos hijos le heredaren, pero como uno era
menor de edad, resolvemos con “equidad” la distribución del caudal
patrimonial, atribuyéndole al legitimario la legítima que le compete
(equivalente a la mitad) y a la heredera voluntaria la otra mitad. Posición
que lacera y vulnera los derechos del testador, pues ni el hijo tendrá
derecho perennemente a esa mitad, si no cumple con todos los requisitos
legales que impone el legislador para erigirse en legitimario asistencial,
ni la verdadera voluntad del causante fue esa, sino que en todo caso
su hijo también heredase, por lo tanto lo atinado hubiera sido expresar
en el testamento que de no reunir a su fallecimiento el legitimario los
requisitos establecidos en la ley para arroparse de tal cualidad, le instituye
y nombra al igual que a su hija y a partes iguales en lo que resultare de
libre disposición a su deceso, o (otra fórmula testamentaria) en el todo
de la herencia.

Insisto, no le es dable al notario autorizar una escritura de partición y
adjudicación de herencia en que concurra un legitimario putativo, o sea,
quien realmente no lo es por no reunir los requisitos legales al momento
del deceso del testador, aun cuando haya pleno “acuerdo” entre los
coherederos concurrentes, pues los herederos voluntarios no pueden
contravenir las normas de ius cogens que regulan la legítima asistencial
en nuestro ordenamiento jurídico. Si no se es legitimario, se carece de
derecho subjetivo para reclamar la legítima, es como si los herederos de
común acuerdo hicieran concurrir a la partición a una persona vinculada
afectivamente con el testador pero no instituida por este como heredero
o legatario de parte alícuota. Recuérdese que el legitimario solo es
reconocido por el testador, su configuración es legal, no voluntaria. El
legitimario se aproxima así al heredero ab intestato.

¿Cómo puede operar el control notarial?

Pues se necesitará probar ante notario que el legitimario no reúne los
requisitos de ley. Se necesitará la práctica de prueba testifical o documental.
Por ello, sería recomendable la autorización, previa a la escritura de
partición y adjudicación hereditaria, de un acta de notoriedad que pruebe
que el fallecido testador no tenía a su deceso “heredero” especialmente

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