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Familia y Herencia

se refería a lo que resultare de libre disposición a su deceso, ya fuera una
mitad o el entero. Situación más difícil operaría cuando la partición se
hace en el propio testamento, de modo que el testador deja esclarecido
qué bienes serían atribuidos al legitimario y qué bienes a los herederos
voluntarios, ya que de no existir legitimarios a su deceso, en principio,
dichos bienes no acrecerían a los herederos voluntarios, pues la legítima
y la libre disposición son partes determinadas del caudal hereditario que
hace a sus beneficiarios dueños de un cuerpo cierto y determinado de
bienes, presupuesto que haría inoperante las normas sobre acrecimiento
hereditario (vid. artículo 471 del Código Civil). Tendría entonces que
abrirse la sucesión ab intestato, lo cual no necesariamente era la voluntad
del testador, más bien diría que era lo contrario. Aquí juega un papel
esencial la labor de asesoramiento del notario, dado que la gran mayoría
de los testamentos que se otorgan en Cuba son notariales, no ológrafos,
ni especiales. Es el notario quien tiene que moldear esa declaración
postrera de voluntad que constituye el testamento. Nadie mejor que
él para conocer agudamente las sucesiones mortis causa y redactar con
pulcritud las cláusulas testamentarias. Como aduce Vallet de Goytisolo:
“El notario puede intervenir en el actum, como asesor, como traductor
jurídico de la voluntad empírica de los otorgantes y siempre es función
suya la de redactor del dictum” . De ahí que, compete a él no solo traducir
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al lenguaje jurídico la voluntad del testador, sino también la de redactar
en el instrumento esta voluntad con la mayor exactitud posible, conforme
con los designios que ella exige.

En cualquier circunstancia, el control del cumplimiento de los requisitos
de la especial protección es deber inexcusable del notario o del tribunal.
No es posible que los herederos pacten sobre ello. Se trata de normas
de ius cogens, el legitimario tiene derecho a la legítima no porque el
testador quiere, sino porque al testador se lo impone el legislador. Si
usted quiere que su hijo sea el heredero de todo su patrimonio y su hijo
tiene 5 años de edad, además de reconocerle su condición de legitimario
y atribuirle la legítima, debe nombrarlo como heredero universal en
el todo de la herencia, de manera alternativa, subsidiaria y previsora.
Alternativa porque usted está previendo que a su deceso ya su hijo no sea
legitimario, subsidiaria, porque esta disposición está en correspondencia
con su libérrima voluntad, con el Derecho dispositivo que, en materia de
31 VaLLeT de goyTisoLo, Juan B., “Determinación notarial del Derecho”, en Derecho Notarial,
tomo I, Leonardo B. Pérez Gallardo e Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (coordinadores), Félix
Varela, La Habana, 2006, p. 102.

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