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Familia y Herencia

De dicho recurso de casación conoce la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo, quien a través de su Sentencia
No. 898 de 29 de diciembre del 2006 (ponente Díaz Tenreiro) lo declara
CON LUGAR. A juicio del Tribunal de Casación no se aprecia error en
la institución de heredero, a cuyo tenor se le atribuye indebidamente la
cualidad de especialmente protegida a la menor, si bien no niega que existe
un error material que no trasciende jurídicamente, pues de la lectura de
las cláusulas testamentarias es fácilmente apreciable el interés del testador
por beneficiar a la menor, aún más allá de la condición de especialmente
protegida putativa con la que la abriga. ¿Realmente incurrió en error el
testador? A mi juicio, error como apreciación equivocada de la realidad
que distorsiona el sentido mismo de la manifestación negocial de voluntad
(en el caso testamentaria), y que además haya incidido notablemente
en el otorgamiento del testamento, no existe. Ni tan siquiera, un error
en la cualidad de las personas, reconocido en el artículo 70 c) in fine del
Código Civil. No se ve afectado el animus testandi. Quedó evidentemente
probado que el testador quería beneficiar a la menor, y que incluso en la
manera en que lo hizo ni tan siquiera se autolimitó el ius disponendi por
causa de muerte en razón de la existencia de legitimarios. Tampoco pudo
probarse que con la distribución que hizo de su caudal afectó al resto de
sus hijos, a los cuales instituyó también herederos. No obstante, sí que hay
una declaración errónea en sentido lato por parte del testador al atribuirle
una condición de la que no era atributaria la menor , tildado ello por el
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29 También lo hay del notario que como profesional del Derecho debió advertir al menos, que se
estaba reconociendo como especialmente protegida en un testamento a una menor que no llevaba como
primer apellido el primero del testador, tratándose de una descendiente de un varón, era ineludible que
así fuera, motivo por el cual debía coincidir el primer apellido de la hija con el del padre (vid. artículo
45 de la Ley del Registro del Estado Civil).
En mi experiencia como notario también conocí del caso en que la testadora en su testamento
reconoció como “heredero” especialmente protegido a su hermano, judicialmente incapacitado, por
quien tenía especial desvelo y atención. Es lógico que la notaria no podía haber autorizado el testamento
en los términos en que redactó esa cláusula, pues al amparo del artículo 493.1 del Código Civil, la
condición de especialmente protegido no se extiende a los hermanos, así de sencillo. Fue suficiente
comprobar tal extremo para no tenerlo como legitimario, a los efectos de ejecutar el testamento a favor
del heredero voluntario. La cláusula en cuestión de la escritura de adjudicación de la herencia de la
finada señora a favor del heredero voluntario quedó redactada de la siguiente manera:
“CUARTA: Que en el mencionado testamento, la testadora, declaró en la primera de sus
cláusulas que tenía un heredero especialmente protegido, nombrado este A. D. P., hermano de
la hoy causante, por lo cual, acreditado en este acto que el vínculo parental existente entre la
testadora y el hipotético heredero especialmente protegido no está comprendido dentro de los que
el Código Civil establece en su artículo 493.1 para estar favorecido de la condición de legitimario,
es inoperante el contenido de dicha cláusula, al no resultar limitada la facultad de disposición por
causa de muerte de la testadora, ni al momento de testar, ni tampoco al momento del fallecimiento,
época, esta última, en la que deben cumplimentarse los requisitos exigidos ex lege para arroparse

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