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Búsqueda de un rostro para el boceto del legislador

de un acto que compete a la autonomía de la voluntad de los herederos.
No puede olvidarse que la legítima comprime la parte de libre disposición,
si no se tienen legitimarios, la libre disposición es el total del patrimonio
hereditario del causante. Cuando este les reconoce y les atribuye esa
mitad lo está haciendo por respeto a la ley que le impone el deber de
legítima, por ello lo atinado es que el testador diga en su testamento, que
en la parte de libre disposición que tenga o que tuviere al momento de su
deceso instituye y nombra como herederos universales o como legatarios,
a las personas que él desee, o en todo caso, que exprese que en el todo
de la herencia nombra como herederos a dichas personas, de modo que
si al momento de su muerte no hay legitimarios, el todo le corresponde
a sus herederos voluntarios, que pueden coincidir perfectamente con
los legitimarios que reconoció, de la misma manera que si no reconoció
legitimarios, pero los instituyó herederos universales en el todo, no
habría preterición, pues los tuvo en cuenta y le atribuyó bienes del acervo
hereditario. Otra cosa sería, y es posible que suceda, que no les reconozca
como especialmente protegidos y sí como herederos universales, pero
al ser varios, v.gr., en el caso de sus descendientes, los instituya a partes
iguales, y por regla matemática a los que son legitimarios (minoría) les
corresponde en total menos de la mitad, supuesto en el cual las propias
matemáticas harían que los legitimarios afectados pudieran ejercitar
la acción de complemento de legítima, bajo la cobija del artículo 494
del Código Civil, pero nunca la acción de nulidad de la institución de
heredero ex artículo 495.1 del Código Civil, aun y cuando en el testamento
no se haya hecho mención alguna de su cualidad de “herederos”
especialmente protegidos, pues no habría preterición material, incluso ni
formal, pues los tuvo en cuenta aunque no les hubiere nombrado como
correspondía en Derecho .
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Existe, no obstante, la práctica notarial de atribuirles la mitad de la
herencia al especialmente protegido y la otra mitad de libre disposición
a los herederos voluntarios. En tal caso ¿qué acontecería si al momento
del deceso del testador, ya los legitimarios reconocidos no son tales?
Una interpretación del testamento pudiera afectar los derechos de los
herederos universales a los que le fueron atribuidos la “mitad” de libre
disposición, pues en ese momento, trascendental en sede sucesoria, no
hay mitad de libre disposición, sino el todo, al no subsistir la legítima que
frenaba la libre voluntad del testador. Una interpretación correctora del
testamento permitiría su adecuada ejecución, entendiendo que el testador
30 Vid. per omnia en el Derecho cubano, aLFaro guiLLén, Y., “El régimen…”, cit., passím.

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