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Búsqueda de un rostro para el boceto del legislador

legítimas cede ante las normas imperativas que protegen los derechos
de los destinatarios de esta y previsora porque como todo el contenido
del testamento, el testador tiene que prever las circunstancias reinantes
al momento de su deceso que pueden ser muy distintas a las existentes
en el instante en que otorga el testamento.

Si como ha dicho el Tribunal Supremo a través de su Sala de lo Civil
y de lo Administrativo, las normas sobre legítimas tienen un carácter
excepcional en nuestro Derecho positivo, posición con la que estoy
conteste , no puede admitirse ni en sede notarial, ni en sede judicial,
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que un sujeto reconocido como legitimario en testamento, pero que no
cumple los requerimientos de ley al momento de la muerte de este, se
adjudique una herencia a la que no tiene derecho. Sencillamente carece
de derecho subjetivo, porque perdió la cualidad de legitimario. Él no
estaba reconocido como legitimario por entera voluntad del testador sino
porque el legislador le impone al testador el cumplimiento del deber de
legítima, so pena que se desate el espectro de sus acciones protectoras
tanto en el orden cuantitativo como en el orden cualitativo, con los
efectos fatales que pudiera tener para la subsistencia de las cláusulas
de contenido patrimonial el éxito de la acción reconocida en el artículo
495.1 del Código Civil.

El freno a la libertad de testar en nuestro ordenamiento jurídico no es
regla, sino excepción. Si usted no tiene los legitimarios asistenciales a que
alude el artículo 493.1 del Código Civil, usted puede testar libremente
sobre el todo de su patrimonio, pero entiéndase que esta regla hay que
interpretarla y aplicarla conforme con el momento del deceso del testador,
no solo con el del otorgamiento. Si al otorgar el testamento no fue previsor
y sobrevino un especialmente protegido que no lo era en el momento
del otorgamiento del testamento, hay preterición formal y material y
al haber preterición, tendría éxito la acción de nulidad de la institución
de heredero, pero si al otorgar el testamento había un especialmente
protegido, pero ya no lo era al momento del deceso del testador , cae
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la barrera que obstaculizaba la libre disponibilidad del patrimonio por
causa de muerte, y el heredero voluntario tiene derecho a adjudicarse
el todo del caudal hereditario porque esa fue la voluntad del testador
cuando dispuso que su heredero voluntario, lo fuera, v.gr., su hija y no
32 Vid. supra 2.2.1.
33 Vid. el caso fallado por el Tribunal Supremo que motivó mis comentarios, publicados bajo el
título: “Cumplimiento de los requisitos…”, cit.

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