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Familia y Herencia

temporalidad, eventualidad. Ese carácter transitorio que como expresé
debe subsistir al deceso del testador, lleva consigo el control ex post por
parte notario o del juez al momento de la partición y adjudicación de
la herencia, del cumplimiento de los requisitos para obtener la especial
protección como también ya he explicado , y que no es superable por
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un acuerdo entre los herederos concurrentes, aun cuando admitan que
quien, reconocido como especialmente protegido por el testador por
reunir en aquel momento todos los presupuestos para revestirse de esta
condición, pueda adjudicarse la legítima aun y cuando a su deceso no se
cumplan con todos y cada uno de dichas exigencias, pues la sola voluntad
de los herederos o legatarios concurrentes no puede hacer especialmente
protegido a quien ex lege no lo es al deceso del testador. Si cesaron los
presupuestos legales antes del deceso del testador, también finiquitó la
especial protección. Las normas de ius cogens no son moldeables por la
voluntad de los herederos, ni tan siquiera por la del testador que no le
es dable impedir ese control ex post por parte del notario o del juzgador.

2.2.4. Intransmisible
La cualidad o condición de legitimario asistencial se hace depender
de muy particulares circunstancias que se dan en el sujeto. El legislador
le atribuye un carácter excepcional, en consecuencia es intransmisible.
Si se tenía esa cualidad al momento del deceso del testador y se
fallece después, entonces por mal que nos pese, se entiende adquirido
el derecho y transmitido a sus respectivos herederos, ya que se ha
incorporado previamente en el patrimonio del fallecido. Entenderlo de
otra manera supondría adherirnos a la tesis que hoy, no niego pudiera
tener defensores, de entender adquirida la cualidad o la condición de
legitimario asistencial si los requisitos que le sustentan se tienen no solo
a la muerte del testador, sino aún después, al momento de la adjudicación
hereditaria, pero ello supondría subjetivizar demasiado la apreciación
notarial o judicial del cumplimiento de tales requerimientos y hacerlos
depender no de un hecho tan palpable y objetivo cual es la muerte de
una persona, y sí del cumplimiento de ciertos requisitos formales o de
legitimación que se hacen necesario para fallar un proceso judicial o
autorizar una escritura pública de adjudicación hereditaria, y que pueden
ser de tan diversa índole que sería necesario una investigación ad hoc
solo para hacer un inventario de ellos, que además pueden escapar de
cualquier grado de diligencia –aún el máximo-, que pudiera exigírsele al
pretenso legitimario en hacer efectivo cuanto antes el revestimiento de
17 Vid. sobre el tema mi reciente artículo “Cumplimiento de los requisitos…”, cit.,

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