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Búsqueda de un rostro para el boceto del legislador

3. El “heredero” especialmente protegido en la interpretación del
Tribunal Supremo: En la búsqueda de los contornos del rostro de una
figura
Sin dudas los “herederos” especialmente protegido han ido asomando
su perfil tras la labor interpretativa esencialmente de los jueces a partir
del casuismo propio de esta manera de concebir las bases legales de su
formulación. En 1988, con la entrada en vigor del Código Civil, el número
de dudas era innumerable con el sentido que el este vocablo tiene en el
idioma español. Hoy, casi un cuarto de siglo después, muchas siguen en
pie, y otras han devenido como consecuencia de la agudeza de estudios
a todos los niveles que han hecho pensar y repensar a los estudiosos del
Derecho sucesorio sobre la verdadera naturaleza de estos legitimarios
asistenciales y ante todo a la riqueza que una visión práctica del Derecho
pueda tener para cualquier académico el contacto con la realidad vivida
y sentida.

3.1. Menores, guarda y cuidado y especial protección
La situación de minoridad suele estar asociada con la de especial
protección. Una parte de los casos que son conocidos en el orden judicial
resultan supuestos en los que, quienes reclaman especial protección son
menores de edad, de modo que la litis tiende a trabarse, no en torno
al requisito del parentesco con el testador, fácilmente demostrable, ni
tampoco a la ausencia de aptitud para trabajar, sino al concepto mismo
de dependencia económica ¿Se depende económicamente del padre o
de la madre por el solo hecho de ser menor de edad? ¿Hay dependencia
económica respecto de uno de los progenitores aunque fuere aquel que
no tenía la guarda y cuidado? Dicho de otra manera ¿El haber tenido
el fallecido la guarda y cuidado sobre el menor es un presupuesto
para reclamar la condición de legitimario de este? ¿La desatención del
progenitor respecto del hijo le libera de la protección legitimaria que el
Derecho impone? ¿Se requiere la convivencia con el menor para que este
adquiera la condición de legitimario asistencial?

El Tribunal Supremo ha asumido en este orden posiciones interesantes
que bien vale la pena tener en cuenta en estas cavilaciones. Unas que van
desde considerar que la sola existencia de hijos menores, por el solo hecho
de serlos, limita la libertad de testar. Así la ha dejado dicho la Sentencia
No. 872 de 29 de diciembre del 2006, segundo Considerando (ponente
Arredondo Suárez) al expresar que “... (Al) haber quedado justificado que el

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