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Familia y Herencia

en la condición de cónyuge supérstite, tras el éxito del reconocimiento
del matrimonio. No obstante, ya se promueva el reconocimiento del
matrimonio inter vivos o post mortem, este se hará coincidir con la vigencia
en el tiempo de la unión afectiva existente entre el hombre y la mujer , lo
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cual no acontece en sede de divorcio, dado que la sentencia que dispone
la disolución del vínculo matrimonial por divorcio o la escritura pública
en la que se instrumenta el mutuo acuerdo de los cónyuges en poner
fin al matrimonio existente entre ellos a través del divorcio, no expresa
la verdadera fecha en la que finiquitó la unión afectiva y convivencial
existente entre los miembros de la pareja. Nuestro Código de Familia no
es consecuente con sus propios postulados, pues si bien los contrayentes
de la unión matrimonial pueden interesar, al momento de formalizar
matrimonio, los efectos de este para hacerlos coincidir exactamente
con el momento de inicio de la unión afectiva marital, no le es dable
hacer lo mismo cuando de común acuerdo, v.gr., concurren ante notario
para instrumentar el divorcio, de modo que los efectos de este sean tan
retroactivos como el propio matrimonio, o sea, el Derecho positivo no
permite hacer coincidir los efectos del divorcio con la fecha de extinción
verdadera de la vida en pareja de sus miembros, particular que se agrava
cuando en un matrimonio, separado de hecho por años los miembros
de la pareja, pero no divorciados, uno de estos fallece, supuesto en el
cual se entiende extinguido el matrimonio por fallecimiento de uno de
los cónyuges (vid. artículo 43.1 del Código de Familia), manteniéndose
subsistente, paradójicamente, el derecho de sucesión por causa de muerte
a favor del supérstite ¿Por qué no hacer coincidir en tal supuesto el Derecho
con la realidad social? Es cierto que en tal caso existe negligencia por
no haberse promovido el divorcio en tiempo. Muchas veces se trata de
personas que han llevado años separados entre sí, que incluso han tenido
durante esos años otras parejas estables, sin embargo, de acuerdo con el
Derecho se mantuvieron casados y los bienes adquiridos a título oneroso
durante ese interregno forman parte de la comunidad matrimonial,
divisibles de por mitad con su cónyuge, quien incluso le heredará no solo
en los bienes propios, sino también en los comunes, a menos que haya
testado (vid. artículos 514 y 517 del Código Civil).

Otra vez familia y herencia no se hacen coincidir, todo lo contrario se
evidencia una asimetría más del ordenamiento jurídico. Si el fundamento
del cónyuge para concurrir a la herencia es el ius connubii, es cierto que un
18 No es tema de este análisis la posibilidad de reconocimiento judicial de las uniones
homoafectivas.

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