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La administración de los bienes

2.6. El objeto del fideicomiso testamentario: ¿Una universalidad, una
parte alícuota o bienes determinados?
Al constituir vía testamentaria un fideicomiso, el testador dispone
de su propio patrimonio, sobre el cual va a formar un patrimonio de
afectación, sustento mismo del fideicomiso. En tal sentido la pregunta
que la doctrina científica se formula radica en precisar sobre qué recae
ese objeto del fideicomiso ¿Cabe que sea una universalidad? ¿Tan solo
una parte alícuota? ¿Bienes concretamente determinados?

No es unánime en la doctrina admitir que se pueda disponer del
patrimonio in integrum para la constitución de un fideicomiso por
testamento. Sabemos que la existencia de un régimen legitimario,
custodiado por normas de ius cogens, se erige en un obstáculo, sino
insalvable, sí bien difícil de superar. No obstante, hoy día, a salvo las
legítimas, y los derechos crediticios de los acreedores, el testador puede
disponer de todos sus bienes y derechos, tangibles e intangibles para la
constitución de un fideicomiso. Esta posición es rechazada por cierto sector
de la doctrina argentina. Los profesores Medina y Maderna Etchegaray,
al formularse esta pregunta, responden negativamente, a partir del
contexto de su Derecho patrio. Las razones que aducen al respecto pueden
sintetizarse en: a) la naturaleza real del dominio fiduciario, lo cual conlleva
a que este se constituya sobre bienes determinados, que estén en el
comercio, de modo que “De admitirse que se pudiera constituir sobre una
universalidad se produciría una situación de inseguridad jurídica, porque
no se podría determinar cuál es el patrimonio de afectación o autónomo” ;
60
b) la existencia de una prohibición legal al respecto, en tanto que el artículo
4 de la Ley N° 24441 establece que el fideicomiso se debe constituir sobre
bienes determinados, individualizados, lo que excluye la constitución
sobre una universalidad o sobre una parte alícuota de un patrimonio. No
obstante, del análisis de este propio precepto que establece que “En caso de
no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso,
constará la descripción de los requisitos y características que deben reunir los
bienes”, se sostiene por los autores que, de constituirse el fideicomiso por
testamento “habrá que estar a la descripción y características que deben
tener los bienes al momento de la muerte del causante, porque no hay
que en su artículo 635 in fine establece: “Las causales de indignidad que consagra el Código
Civil se aplicarán al fideicomisario”, el Código de Comercio guatemalteco que en su artículo 767,
segundo párrafo explícita: “El que no puede heredar por incapacidad o indignidad, no puede ser
fideicomisario de un fideicomiso testamentario”.
60 medina, G. y H. maderna eTchegaray, “El fideicomiso testamentario…”, cit., p.4.

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