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Familia y Herencia

fallecimiento del causante, pero que podrá ser menor en el caso de que
el presunto pródigo acredite ante el juez que tiene la capacidad necesaria
para administrar sus bienes. En todo caso, será la empresa fiduciaria la
que debe atender al mantenimiento del menor o del incapaz con cargo
a las rentas o frutos del fideicomiso” . Con todo, el tema toca a fondo
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porque pudiera entenderse que entran en colisión normas legales de un
mismo ordenamiento jurídico (me refiero al artículo 244 ya citado en
relación con el artículo 733 del Código Civil que recoge la intangibilidad
cualitativa de la legítima, más que con respecto al artículo 723 que regula
la intangibilidad cuantitativa de la legítima, al impedirse privarle a los
legitimarios de su legítima, lo que no opera con la figura del fideicomiso).
Como aduce la autora citada, “Para resolver esa antinomia debe aplicarse
el principio de especialidad normativa, por lo que deberá preferirse la
primera (se refiere a la legislación sobre fideicomiso). No ha habido una
armonización de estos preceptos y hubiera sido preferible una nueva
redacción de ambos artículos del Código civil”.

Similar a lo acontecido en Argentina, las normas sobre fideicomisos
no han dejado clara la posición sobre las legítimas, si bien en el
Derecho peruano, el artículo 244 resulta de mayor calado al establecer
concretamente la fórmula para favorecer a los menores e incapaces.
Según el dictado literal del segundo párrafo del mencionado precepto
“puede el fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes que toquen a la
legítima de alguno de sus herederos menores o incapaces, en beneficio de ellos
mismos y mientras subsista la minoridad o la incapacidad”. No obstante, el
principio general de protección a los legitimarios queda regulado en
el primer párrafo, cuando les faculta a “exigir la devolución de los bienes
fideicometidos por su causante a título de fideicomiso gratuito, en la parte que
hubiere perjudicado sus legítimas. La empresa fiduciaria tiene la facultad de elegir,
entre los bienes fideicometidos, aquéllos que han de ser objeto de la devolución”.
De todos modos aquí tampoco el tema es pacífico, y en todo caso debe
entenderse que la ley reguladora de los fideicomisos ha establecido una
excepción a la intangibilidad cualitativa de la legítima que atiende móviles
nobles y altruitas de menores e incapaces, que a la vez son los propios
legitimarios. Entenderlo de otra manera, con pretensiones mayores como
la derogación tácita del artículo 733 del Código Civil peruano, implicaría
un verdadero dédalo jurídico para la doctrina científica.
87 de La FuenTe honTañón, Rosario, “El fideicomiso testamentario bancario: posibilidad de
gravar la legítima como medio de protección del menor y del incapaz”, en Revista de Derecho de
la Universidad de Piura, No. 9, 2008, p. 76.

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